L’intérêt de la donation entre époux

L’intérêt d’une donation au dernier vivant est évidemment d’augmen­ter la part d’héritage du conjoint survivant, mais aussi de lui laisser davantage de choix.

D’une part, parce qu’elle est souvent rédigée de façon à lui permettre de choisir ce qui lui conviendra le mieux au décès de son conjoint, entre les trois possibilités offertes par la loi. D’autre part, parce qu’elle lui permet de ne prendre qu’une partie des biens qui lui ont été attribués, ce qui n’est pas possible lorsqu’il hérite en vertu de la loi. Cette faculté permet de prévoir une protection maxi­male pour son conjoint, tout en sachant que, s’il le souhaite, il pourra finalement s’en passer, avec une fiscalité favorable.

La suppression des droits fiscaux accroit l’intérêt de la donation

La deuxième loi de finances rectificative pour 2012 n’a aucunement remis en cause l’exonération totale de droits de succession instaurée en 2007 au profit du conjoint survivant. Le conjoint n’a donc toujours aucuns droits à verser au fisc, quel que soit le montant de sa part d’héritage.

Rappelons qu’avant 2007, une donation entre époux n’était pas forcé­ment la meilleure solution pour les couples fortunés. En effet, la part de succession revenant au conjoint survivant grâce à cette libéralité était soumise aux droits de succession, après application de son abattement personnel de 76 000 € seulement et d’une fraction d’un abattement global de 50 000 €, variable en fonction des droits légaux du conjoint survivant. Lorsque le patrimoine était important, le montant des droits à payer au fisc par le conjoint survivant pouvait donc être élevé. S’il souhaitait éluder la note fiscale, le couple devait employer un autre moyen : changer de régime matrimonial pour adopter la communauté universelle avec clause d’attribution intégrale au survivant. Avec ce régime, au décès de son conjoint, l’époux survivant recevait la totalité du patrimoine commun en franchise totale de droits de succession. Cette opération est aujourd’hui beaucoup moins intéressante que par le passé. Elle conserve cependant plusieurs atouts.

Donation entre époux et communauté universelle
Restant entièrement défiscalisée, la donation entre époux peut suffire pour avantager son conjoint. Le régime de la communauté universelle avec clause d’attribution intégrale au conjoint survivant n’en a pas pour autant perdu tout attrait. Certes, si le défunt ne laisse aucun descendant, une donation entre époux suffit pour que le conjoint survivant reçoive tout l’héritage. Les parents du défunt peuvent, en effet, être déshérités et ses frères et sœurs privés de leurs droits sur les biens de famille. En revanche, si le défunt laisse des descendants, une donation entre époux accroit les droits du conjoint survivant sur la succession, mais ne le rend pas propriétaire de la totalité des biens. Si réduite soit la part des enfants, il est obligé de leur demander leur accord pour prendre certaines décisions : vendre le logement ou tout autre bien immobilier commun… Bref, même lorsque sa part d’héritage le met à l’abri du besoin, le conjoint a des comptes à rendre à ses enfants, ce qui peut ne pas être souhaité. Rien de tel avec la communauté universelle, qui permet de mettre en com­mun les biens personnels des époux et assure au survivant la maîtrise totale du patrimoine familial, si le couple l’a prévu ainsi.

Dans la mesure où la donation entre époux permet au conjoint sur­vivant d’avoir la mainmise sur une grande part de la succession, l’in­convénient évoqué plus haut paraît minime. Surtout si l’on compare le coût d’une donation entre époux avec celui, bien plus élevé, d’un changement de régime matrimonial, notamment lorsque l’interven­tion d’un avocat est requise. Autre atout en faveur de la donation au dernier vivant : le conjoint survivant peut renoncer à une partie de la donation, s’il s’avère qu’il n’a pas besoin d’une telle protection. Ce qui est exclu, en revanche, avec une clause d’attribution de la communauté au conjoint survivant.

Vous avez des enfants

Lorsque le défunt laisse des descendants (enfants, petits-enfants…), l’acte de donation entre époux offre, en général, au conjoint le choix entre trois possibilités : recevoir, soit l’usufruit de toute la succession, soit un quart de la succession en pleine propriété et les trois quarts restants en usufruit, soit la « quotité disponible » de la succession en pleine propriété. La quotité disponible est fixée par la loi en fonction du nombre d’enfants laissés par le défunt : elle représente la moitié de la succession s’il y a un enfant ; le tiers s’il y en a 2 ; le quart s’il y a 3 enfants ou plus. À défaut de donation entre époux, un conjoint survivant aurait seulement le choix entre l’usufruit de toute la suc­cession ou un quart en pleine propriété. Et encore, à condition que tous les enfants soient communs au couple. Car, si le défunt laisse au moins un enfant né d’une précédente union, la loi n’accorde au conjoint survivant que le quart de l’héritage en pleine propriété. La donation entre époux est donc particulièrement intéressante pour protéger le conjoint dans ce cas précis.

L’option « tout usufruit »
L’option « tout usufruit » est préconisée lorsque le conjoint est déjà âgé et que l’harmonie familiale règne. Elle lui permet, notamment, de conserver son logement. Dans de nombreux ménages, le logis familial est un bien commun et constitue l’essentiel de la succession. Opter pour l’usufruit permet au conjoint survivant, déjà propriétaire d’une moitié du logement (et usufruitier de l’autre, grâce à la donation), de continuer à y habiter, ce à quoi aspirent la plupart des personnes âgées. S’il le souhaite, ou si le besoin s’en fait sentir, il pourra aussi mettre ce bien en location et percevoir les loyers. En revanche, il ne pourra le vendre (ainsi que tout autre bien immobilier de la succession) sans l’accord des nus-propriétaires (les enfants, en général). Cette option permet également au conjoint d’utiliser l’argent figurant sur les comptes bancaires comme bon lui semble et de percevoir les revenus des placements dont il a l’usufruit. Les biens acquis avec ces sommes lui appartiennent personnellement. En revanche, tous les biens en usufruit ne peuvent être vendus qu’avec l’accord des nus-propriétaires. L’usufruitier d’un portefeuille d’actions ou d’obligations peut, toutefois, en vendre tout ou partie sans solliciter l’accord des nus-propriétaires, dès lors qu’il rachète d’autres titres avec le produit de la vente. Dernier atout de cette option : au décès du conjoint, l’usufruit disparaît et les enfants nus-propriétaires retrouvent l’entière propriété des biens, sans rien devoir au fisc.

L’option 1/4 en pleine propriété, 3/4 en usufruit
Cette option est souvent la meilleure solution si le conjoint se retrouve veuf encore jeune avec des enfants à charge. Dans ce cas, il disposera des moyens financiers nécessaires pour les élever au mieux, avec toute latitude quant à l’utilisation des fonds. Par la suite, il pourra aider les enfants par des donations, selon leurs besoins et ses possibilités. Logiquement, cette option est également préconisée si le conjoint survivant dispose de faibles ressources et cherche à recueillir le maxi­mum de la succession. Cet objectif pouvant être, par exemple, celui d’un veuf ou d’une veuve qui cherche à protéger un enfant handicapé nécessitant une prise en charge coûteuse sur de longues années.

L’option pour la quotité disponible
Le troisième choix permis par la donation entre époux, la quotité disponible en pleine propriété, ne laisse au conjoint qu’un quart de la succession si le défunt a 3 enfants ou plus ; un tiers s’il en a 2 ; la moitié s’il en a un. Le conjoint survivant n’a, par ailleurs, aucun droit de jouissance sur la part de succession allant aux enfants. C’est pour­quoi cette option est plutôt adaptée lorsqu’il n’y a qu’un ou 2 enfants adultes, et que l’époux veut conserver son indépendance (notam­ment, lorsqu’il y a un enfant d’une première union). La succession doit alors faire l’objet d’un partage entre le conjoint et les enfants pour mettre fin à l’indivision. Chacun sera ainsi propriétaire à part entière de biens déterminés. Cela suppose que les biens constituant la succession soient assez importants et diversifiés, afin que chacun puisse recevoir son lot dans le partage. À moins que le conjoint ne dispose de suffisamment de liquidités pour recevoir la plupart des biens en versant une contrepartie financière (dite soulte) aux autres héritiers. Cette solution peut être difficile à mettre en œuvre dans le cas d’une succession ne comportant que l’appartement familial et un peu d’argent sur les comptes. Toutefois, même dans ce cas, il n’y a rien de rédhibitoire : si le logement est un bel appartement parisien, par exemple, il pourra être judicieux pour les héritiers de le vendre et de s’en partager le prix.

Vous n’avez pas d’enfants

Quand le défunt ne laisse que des frères et sœurs et/ou des neveux et nièces (ou des parents plus éloignés), le conjoint survivant recueille la totalité de la succession (art. 757-2 du Code civil). Cependant, les frères et sœurs (ou leurs descendants) ont normalement droit à la moitié des « biens de famille ». Il s’agit des biens que le défunt avait reçus par donation ou héritage de ses parents et de ceux reçus de ses grands-parents et autres ascendants (art. 757-3 du Code civil). Une donation entre époux est alors particulièrement intéressante, car elle permet de retrouver toute latitude sur les biens familiaux (les frères et sœurs étant privés de leurs droits légaux sur ceux-ci).

Vos parents sont en vie

Depuis le 1^er janvier 2007, une donation entre époux permet de dés­hériter ses parents au profit de son conjoint, au cas où l’on mourrait sans descendance. Auparavant, les parents avaient droit à une part de « réserve ». Cette portion d’héritage minimale a été supprimée par la loi du 23 juin 2006 réformant le droit des successions. Les époux qui se sont consentis une donation avant l’entrée en vigueur de cette loi ont, d’ailleurs, intérêt à vérifier avec leur notaire s’il n’y a pas lieu d’en établir une nouvelle (ou un testament) écartant les parents au profit du conjoint survivant.

Les parents déshérités au profit du conjoint survivant bénéficient cependant d’un « droit de retour » sur les biens qu’ils ont donnés à leur enfant décédé sans descendance (art. 738-2 du Code civil). Ce droit ne joue qu’à concurrence des droits que la loi accorde aux parents, soit un quart de la succession chacun. Le montant des biens que les parents peuvent récupérer ne doit donc pas dépasser la moitié de la succession si les deux parents sont encore en vie. La plupart des juristes estiment qu’il n’est pas possible de priver ses parents de leur droit de retour légal, par exemple dans un testament. A ce jour, la Cour de cassation n’a pas eu à se prononcer sur ce point. Ce droit légal ne sera amené à jouer qu’en cas de donation par les parents, lorsque l’acte ne prévoit pas une clause de retour au profit des donateurs. Une hypothèse qui devrait être très rare, en pratique, car une telle clause est quasi systématique dans les donations et donations-partages notariées. En revanche, il pourrait s’appliquer pour les biens transmis par don manuel.

Vous êtes remarié

Les droits successoraux que la loi accorde au conjoint survivant sont restreints face à ceux des enfants nés d’une première union du défunt.

Quand les enfants sont communs aux deux époux, le conjoint survivant peut choisir de recevoir 1/4 de la succession en pleine propriété ou l’usufruit de toute la succession. Ce choix n’existe pas lorsque le défunt laisse un ou plusieurs enfants qu’il a eu(s) avec une autre personne que son conjoint actuel (nés d’une précédente union ou hors mariage). Et ce, même si le couple a des enfants communs. Dans une telle situation, l’époux survivant hérite seulement de 1/4 de la succession en pleine propriété. L’option pour l’usufruit est écartée par la loi. Cette règle a été voulue par le législateur afin de protéger les enfants d’une première union, en évitant de possibles différends dans la gestion ultérieure des biens successoraux. Rappelons que l’usufruitier d’un bien peut l’utiliser et en tirer des revenus. Le nu-propriétaire n’a, lui, qu’un droit de propriété virtuel sur ce bien. Ce n’est qu’au décès de l’usufruitier qu’il deviendra entièrement propriétaire du bien.

Les droits légaux s’avèrent souvent insuffisants
Au décès de son conjoint, le veuf ou la veuve conserve la moitié des biens communs du couple, s’il y en a. La succession se compose de l’autre moitié des biens communs et des biens personnels du défunt. L’époux survivant a droit à 1/4 de la succession en pleine propriété, les 3/4 restants revenant aux enfants, communs ou non. Mais si le patrimoine familial est peu élevé, le quart de la succession peut s’avé­rer insuffisant pour maintenir le niveau de vie du conjoint survivant. Surtout s’il ne dispose pas, par ailleurs, d’un patrimoine personnel conséquent et s’il a de faibles ressources. Écarté de l’usufruit de toute la succession, la veuve ou le veuf peut ainsi se retrouver dans une situation financière difficile, puisque les enfants héritent des 3/4 de la succession en pleine propriété. La situation est encore plus délicate lorsque l’un des conjoints est bien plus jeune et qu’il doit subvenir aux besoins d’un ou de plusieurs enfant(s) en bas âge. En cas de disparition de l’époux qui dispose des revenus, la veuve, par exemple, ne pourra pas compter sur la réversion de sa retraite avant d’avoir atteint l’âge de 55 ou 60 ans, selon les régimes complémentaires (depuis 2011, pour la retraite de base, les réversions n’ont plus de condition d’âge).

La donation au dernier vivant avantage le conjoint survivant
Dans une famille recomposée, la donation entre époux permet d’ac­croitre les droits de son conjoint facilement et à moindres frais. Dans le cas d’une comportant des enfants nés de la première union, la dona­tion entre époux revêt un intérêt particulier. Elle redonne au veuf ou à la veuve le choix entre des droits en pleine propriété ou des droits en usufruit sur la succession. Cependant, la donation entre époux comportant les trois options peut s’avérer inadaptée en raison même de l’existence d’enfants d’une première union. Sa mise en œuvre peut, en effet, compliquer leurs relations avec leur beau- père ou belle-mère, voire aboutir à spolier les enfants non communs d’une partie de leur héritage.

La donation entre époux peut être source de litiges
Supposons un couple remarié ayant chacun des enfants d’unions précé­dentes. Les conjoints se sont consenti une donation entre époux classique.

Première possibilité : au décès du premier conjoint, le survivant opte pour l’usufruit de toute la succession. Il conserve alors la jouissance des biens de la succession, notamment le droit de rester dans le logement familial ou de le donner en location, celui de disposer des comptes ban­caires et d’encaisser les revenus (loyers, revenus de placements…). Une solution acceptable lorsque le conjoint est déjà âgé. Ce n’est pas le cas s’il est à peine plus vieux que les enfants d’une première union. Ces derniers ne profiteraient jamais de leur héritage. Les enfants du défunt devraient, en effet, attendre le décès de leur beau-père ou belle-mère et donc l’ex­tinction de son usufruit, pour rentrer en possession de leur héritage.

Deuxième possibilité : le conjoint opte pour 1/4 de la succession en pleine propriété et 3/4 en usufruit. Dans cette hypothèse, non seule­ment les enfants d’une première union subiront les contraintes de l’usufruit si le conjoint est encore jeune, mais au final, ils seront privés d’une partie de leur héritage. En effet, au décès du second conjoint, le quart en pleine propriété reçu grâce à la donation entre époux ira à ses propres héritiers, non aux enfants de son conjoint.

De même, les enfants d’une première union pourront être privés de leur héritage si le conjoint opte pour la troisième possibilité, la quotité disponible en pleine propriété. Elle peut atteindre la moitié de la succession lorsque le défunt n’avait qu’un enfant…

Pour que les enfants d’une première union ne soient pas trop désa­vantagés, leur père ou leur mère peut souscrire une assurance vie à leur profit. De cette façon, s’il décède le premier, ils recevront un capital en plus de leur part d’héritage. Dans le cadre d’une famille recomposée, la donation avec charges peut aussi s’avérer un outil intéressant dès lors qu’il faut trouver un équilibre entre le dernier conjoint et ses enfants nés d’une première union. Il est, par exemple, possible de choisir de donner un bien à son conjoint et de prévoir que, en cas de décès, il devra verser une rente aux enfants mineurs nés d’une première union. En tout état de cause, les conseils du notaire sont indispensables.

Il est difficile de concilier l’intérêt du conjoint et celui de ses enfants
L’époux qui souhaite avantager son conjoint doit avoir conscience que les avantages qu’il lui concède risquent de priver ses enfants, notamment ceux nés d’une première union, d’une partie de leur héri­tage. S’il veut tout de même apporter une protection maximale à son conjoint, il peut employer les moyens éprouvés que sont la donation au dernier vivant et l’assurance vie. En revanche, s’il souhaite arriver à un équilibre entre la protection de son conjoint et l’intérêt de ses enfants d’une première union, la tâche est plus ardue. Dans ce cas, les notaires préconisent de recourir à un outil juridique permettant de faire du sur-mesure, comme le testament. Le choix se fera le plus souvent entre l’attribution à l’époux d’un usufruit, qui ne prive pas trop longtemps les enfants de la jouissance des biens, et l’attribution d’une part plus importante en pleine propriété, qui prive les enfants d’une partie de leur héritage, mais leur permet de profiter immédia­tement du reste. Une autre possibilité peut consister à opter pour un testament-partage et décider de l’affectation de l’ensemble de vos biens. Vos héritiers n’auront d’autre choix, sauf à renoncer à votre succession, que d’accepter la répartition telle que vous l’avez voulue. Avec, toutefois, comme limite de ne pas porter atteinte à la réserve de vos enfants.